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行政法上的行政强制措施，必须是由行政主体针对特定对象、就特定事项作出的单个性行为。

因此，从公民和行政机关之间的法律关系来说，当前依法行政机制规范行政的实质是立法权对行政权的规范，即立法者在授予行政机关改变第一性权利义务关系时，同时也确立了行政机关超越职权时的无权能地位，行政机关因法律上的无权能地位而无法对公民发号施令，公民得以主张法律上的豁免地位，不用服从行政机关对自身权利的剥夺或对自身自由的限制。在该案中，被告交通局仅仅注意到，自己应当并且有权依照相关法律、法规或规章扣押未交养路费的第三人的车头，却未意识到尽管扣押行为是合法的，但自己对原告的财产安全仍有注意义务，进而因此需承担赔偿责任。

也就是说，从法律逻辑上讲，在公权力存在的地方，私权固然不能对抗行政，但在公权力不存在的地方，私权依然可以保留其第一性法则的地位。因为启蒙既发明了自由也发明了（权力）对自由的训诫，[57]因为自由主义本身就是一种个人自我治理术，而这种个人自我治理术又必然要和国家权力及国家治理技术联系起来，国家权力和国家治理术不过是自由主义时代新政治人的塑造机制的一部分。在哈特这个自由主义者看来，公民的权益是这个世界的第一性法则，谁都无权侵犯。这导致行政之执行亏空的危险，以欠缺相应的监督与惩罚机制。也就是说，面对行政机关要给自己施加义务的行为，公民得依托豁免权地位来获得救济。

[30]   二、当前依法行政机制的法治限度 从法理上说，这样的依法行政机制在逻辑上是自洽的，足以规范行政机关适用法律处分或限缩公民权利或自由的行为。A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan Education Ltd.,10th ed, 1959， pp.202—203.当然，司法审查之基础到底是立法授权还是公民权利，行政法原则是不是越权无效原则，是英国行政法学界近二十年争论不休的焦点。正因为如此，美国的政治文化认同恰恰建立在新立的宪法和法律之上。

(53)引用外国法则会损害美国自身独特的宪法传统对于美国宪法裁决的重要性。在这个过程之中，美国宪法成为了最主要的参考。这种观点的背后有着美国宪政特殊性(American constitutional exceptionalism)命题的支撑：美国宪法和宪政传统是独特的、卓越的、例外的，《美国宪法》是独一无二的，且围绕它的经验也是独一无二的。(16)国内学术界也开始介绍这一辩论。

如果一个国家服从于其他地方制定的法律，它就丧失了它的主权，并且或许在某种更深的意义上，丧失了自称为一个‘国家的权利。各国司职宪法审查的法院不断地参照其国际同行们对于某个类似条文或者同一权利的解释，用于本国案件的审理和判决。

引用外国法则将一些未经美国人民主权同意和民主过程确认的法律规则引入美国法律，因而将毁坏美国的民主过程和法律体系，使得美国人民服从一种并不来自自己授权制定的法律。在贸易法领域，世界已经形成了基本统一的规则，不管这种规则起源于何处，但在宪法领域却并非如此。R. v. Keegstra, [1990] 3 S. C. R. 697, 738, 743(Can.)(认为加拿大有着不同于美国的宪法传统，不应采纳美国针对仇恨言论的规则)。(78)果宪法文本和判决文书都具有认同的意义的话，引用外国法就不简单地是一种信息的增加或者技术性的处理，甚至也不仅仅是一种对比和参考。

这些意识形态和政治原则体现为自由民主、法治宪政等价值。法律精英——无论国内外——应该遵循民众的意志，此所谓反多数难题。(57)See, e. g., R. A. V. v. City of St. Paul, 505 U. S. 377(1992); Collin v. Smith, 578 F. 2d 1197(  Cir. 1978). (58)Roger P. Alford, Misusing International Sources to Interpret the Constitution, 98 Am. J. Int'l L. 57(2004). (59)曾在欧洲正义法院担任Advocate General的Miguel Maduro教授曾经对笔者说，斯卡利亚大法官曾经对他说自己也看其他国家的判例，只是不引用而已。(60)本文并不想对辩论双方的对错与否做出评价。

(19)虽然在实践上最高法院在行使违宪审查的权力，但在理论上，由反多数难题引发的对司法审查进行质疑的声音一直都有。比如，著名的霍姆斯大法官曾经在一个著名的判词中说过一句著名的话：《宪法》并不支持社会达尔文主义(social Darwinism)，宪法不支持自由放任主义的市场经济意识形态。

②See J. H. H. Weiler, Marlene Wind eds., European Constitutionalism Beyond the State, Cambridge University Press, 2003. ③See Anne-Marie Slaughter, Judicial Globalization, 40 Va. J. Int'l L. 1103, 1113～115; Anne-Marie Slaughter and David Bosco, Plaintiff's Diplomacy, Foreign Affairs 79(September/October 2000): 102. ④See Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Va. L. Rev. 771(1997); Benedict Kingsbury, Nico Krisch, and Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, 68 Law Contemp. Probs. 15(2004～2005). ⑤本文中如无特别说明，司法审查特指司法机关就代议机关的立法的合宪性进行审查的行为和制度，不包括一般针对行政行为的司法审查。它不能以国内法上的先例的方式限制法官们……在外国法当中，你能够找到你想要的任何东西。

其三，大量拉美和亚洲移民的祖国文化对美国主流文化价值带来了巨大的冲击。这方面的例子很多：美国曾经拒绝加入应对气候变化问题的《京都议定书》。(39) 宪法判决中引用外国法的问题同时也成为了美国全国政治辩论的焦点。(57)如果随意引用外国法来进行宪法判决，将会极大地威胁美国宪政的主权特性。司法审查是美国宪政体系中的核心制度。这种确信包含着如下两个信条：第一，美国宪法独一无二。

(60)See Michael Ignatieff, Introduction: American Exceptionalism and Human Rights in American Exceptionalism and Human Rrights, Michael Ignatieff ed., Princeton: Princeton University Press, 2005, p. 8. (61)［美］塞缪尔?亨廷顿：《我们是谁：美国国家特性面临的挑战》，程克雄译，新华出版社2005年版，第20页。引入这些纷繁复杂的法律将极大地摧毁美国法内部的稳定性和统一性。

美国拒斥国际法的恶名已久。(22)有人甚至认为应该将宪法踹出法院，明确反对司法审查。

因为，这些国家的最高法院或宪法法院经常参考和援引外国判例，并且从未成为如此严重的问题，从未引发如此激烈的辩论。比如，有美国法律学者就将《美国宪法》看作《圣经·旧约》里面的圣约柜(the Ark of Covenant)。

20世纪末以来，自由派转向了国际法和外国法，希望引入外国(尤其是欧洲)的宪法资源和法院判例来修正和完善美国宪法。(74)换言之，《美国宪法》代表的是各种价值之上的一种元价值。有学者认为从公众知情权的角度来讲，法官也应当引用外国法。有论者将这一问题总结为国际反多数难题(international counter majoritarian difficulty)，也就是说，联邦法官将把特定精英对于良善法律的观点强加给公众……(58)因此，引用外国法的问题最终触及到了美国宪法解释和司法审查正当性的问题。

(73)法官在某种意义上成为了美国民主之神的神谕宣示者(oracle)。法官必须将这种影响通过引注的方式告知公众。

如果一部立法(无论是中央立法机关还是地方立法机关制定的)不符合宪法，那么就会被宣布无效。美国未曾加入联合国《儿童权利公约》——除了索马里和美国之外，其他国家都已经加入。

这种论点有三方面的理由：其一，美国最高法院历史上的很多判例都引用了外国法或国际法。(27) 正是在这样的背景下，美国最高法院开始在21世纪初的一系列判决中引用外国法。

虽然反对者所论证的依据表现为对于法治的维护和对于国家主权和人民主权原则的重申，其心态仍然是对于宪法和司法作为美国国家认同的重要组成部分的坚持。⑩在一些经历了宪政转型的东欧国家，引用美国宪法判例和其他国家的宪法判例更是建设宪政和民主的重要举措。(44)宪法的不断演进和变化自然包括了顺应全球化的形势在其实质内容上的不断进步，通过吸纳外国和国际的法律内容来不断完善美国宪法。这种局面必须得到改变，才能符合美国推动世界法治和人权发展的使命，使得美国能够更好地融入国际法律体系当中去。

这个时候，原先本已经潜伏着的美国国家认同的焦虑开始逐渐激化。在世界变成美国(比如美国法的全球化)、美国变成世界(现在的美国容纳了各国移民)的情况下，自由民主、法治宪政、市场经济的意识形态已经无法成为美国确立其独特国家认同和国家性格的标志。

(23)美国最高法院司法审查的正当性一直处于争议之中。(18) 需要说明的是，从宪法原理上来讲，司法审查制度只是违宪审查制度的一种。

反对者的两条理由最终诉诸的是美国的人民主权原则。(62)See J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1987. (63)See Edward Shils and Michael Young, The Meaning of the Coronation, The Sociological Review 1(2) pp. 63～81. (64)See Thomas Paine, Common Sense, 1792, p. 20. (65)See Paul Kahn, Marbury v. Madison and the Construction of America, Yale University Press, 1998. (66)Hans Kohn, American Nationalism, The Macmillan Company, 1957, p. 8. (67)See Steven G. Calabresi, A Shining City on a Hill': American Exceptionalism and the Supreme Court's Practice of Relying on Foreign Law, 86 B. U. L. Rev. 1335, 1398～1404. (68)Paul Kahn, American Exceptionalism, Popular Sovereignty, and the Rule of law, in American Exceptionalism and Human Rights, Michael Ignatieff ed., Princeton University Press, 2005, p. 208. (69)See Diaries of Felix Frankfurter 211～212(Joseph Lash ed., 1975). (70)See Robert Burt, The Constitution in Conflict, Harvard University Press, 1992; Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton University Press, 2000; Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Oxford University Press, 2006. (71)Marbury v. Madison, 5 U. S. 137(1803), at 177. (72)See Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 1986, p. 94. (73)Paul Kahn, Political Theology: Four New Chapters on the Concept of Sovereignty, Columbia University Press, 2011, p. 9. (74)See Lochner v. New York, 198 U. S. 45(1905)(Holmes dissenting). (75)See David Brewer, United States: a Christian Nation, Winston, 1905. (76)参见前注(61)，［美］塞缪尔?亨廷顿书，第16～17页。